Entre las muchas dudas que genera la custodia compartida, los requisitos y criterios a valorar para concederla están entre las más frecuentes. Muchas personas están planteándose la posibilidad de separarse o divorciarse pero tienen miedo porque no saben qué pasará con sus hijos. Otras quieren cambiar el régimen de custodia pero no saben si podrán hacerlo en su situación actual.
Aunque estas cuestiones deben consultarse, en todo caso, con un abogado especialista en Derecho de Familia, hemos decidido arrojar luz sobre el asunto. A continuación explicamos los criterios y requisitos que suelen tenerse en cuenta para aprobar una custodia compartida.
¿Qué caracteriza la custodia compartida?
La custodia compartida permite a los progenitores mantener un régimen de derechos y obligaciones respecto a sus hijos relativamente equitativo. Aunque requiere la colaboración de los padres, ha demostrado tener muchas ventajas para la crianza de los menores.
Tanto es así que, aunque antes de 2011 se consideraba un régimen excepcional, el Tribunal Supremo entiende actualmente que se trata del régimen de custodia más favorable, siempre que se respeten los derechos de los menores y su interés superior.
¿Cómo se solicita este régimen de custodia?
Cuando una pareja con hijos se divorcia o separa, debe acordar cómo se atenderá al cuidado de sus hijos. Pero a falta de acuerdo será el Juez quien, oídas las partes, determinará cuál es el régimen de custodia más adecuado en cada caso. Y lo hará atendiendo al interés del menor.
Aunque nuestro Código Civil ofrezca a los progenitores una amplia libertad a la hora de fijar los términos de su ruptura, nunca debemos olvidar que nuestro ordenamiento jurídico respeta escrupulosamente el principio del “interés superior del menor”.
Ciertamente, este concepto es flexible y cabe adaptarlo a cada caso. Viene recogido en numerosas normas, como la Constitución Española (art. 39.4), la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LO 1/1996) o la Convención de los Derechos del Niño (ONU, 20/11/1989).
Rupturas de mutuo acuerdo
Cuando la separación o el divorcio se producen de mutuo acuerdo, los progenitores deben disponer las medidas que afectarán a sus hijos en el convenio regulador. El régimen de custodia se incluye en el contenido obligatorio de este documento, conforme al artículo 90 del Código Civil.
Pero debemos recordar que estos procesos, cuando hay hijos menores, deben dirimirse en los Tribunales, con la participación del Ministerio Fiscal. La misión de la fiscalía es salvaguardar el interés de los menores, asegurándose de que el acuerdo respete sus derechos.
Así que, aunque suele concederse la custodia compartida cuando se solicita de mutuo acuerdo, la decisión final siempre quedará en manos del Juez. Este podrá denegar el régimen si considera que no es favorable al interés superior del menor.
Rupturas contenciosas
Como ya hemos explicado, si la ruptura es contenciosa será el Juez quien deberá determinar el mejor régimen de custodia para el menor. Para ello, cada uno de los cónyuges deberá presentar una propuesta.
Se trata de un procedimiento contradictorio, en el sentido de que los cónyuges pueden estar de acuerdo en el régimen de custodia adecuado o no. Y en el segundo caso tendrán derecho a presentar argumentos para oponerse a la pretensión de su ex pareja. Es en este tipo de procesos judiciales donde entran en juego los criterios a valorar para aprobar o denegar la custodia compartida.
Criterios a valorar a la hora de acordar la custodia compartida
Como hemos visto, la clave para que se apruebe este régimen de custodia es que sea el mejor para el interés del menor. Por tanto, no existen unas condiciones fijas, ya que cada caso es un mundo.
Sin embargo, la jurisprudencia ha ido configurando un marco de criterios para la concesión de la custodia compartida, destacando en este sentido la STS n.º 257/2013, que recopila algunos de estos criterios:
- Práctica anterior de los progenitores en su relación con el menor y cumplimiento de sus deberes en relación con los hijos. Básicamente se trata de la participación de los progenitores en la vida diaria de sus hijos: llevarlos al colegio o al médico, mantener relación con los profesores y tutores…
- Aptitudes personales de los progenitores. En este sentido es particularmente importante la posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar, así como contar con familiares que puedan ayudar en el cuidado de los menores.
- Deseos manifestados por los menores. Y es que se consultará al menor siempre que tenga al menos 12 años o, siendo menor, se entienda que es suficientemente maduro.
- Número de hijos. Nuestro ordenamiento jurídico trata de impedir que se separe a los hermanos, por lo que el número de hijos puede afectar al régimen de custodia aprobado.
- Respeto mutuo entre los progenitores en sus relaciones personales. En este sentido ni siquiera es necesario que los progenitores mantengan una relación amistosa. Basta con que se traten cordialmente, apoyándose en lo que afecte al bienestar del menor.
- Resultado de los informes exigidos legalmente. El informe del equipo psicosocial es uno de los documentos con más peso a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia.
- Otros criterios que permitan a los menores llevar una vida adecuada.
Requisitos formales de la custodia compartida
Aunque concurran los requisitos materiales idóneos para la custodia compartida, el progenitor que la solicite también debería presentar un “plan” en el que exponga las ventajas de este régimen respecto a otros.
El objetivo de este plan es concretar los beneficios que la custodia compartida supondrá para los hijos, así como el contenido del régimen de cuidados propuesto. Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, señalando que:
“Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos”.
En caso contrario se corre el riesgo de situar al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización” (STS n.º 130/2016).
Resumiendo, no existe una receta universal para conseguir este régimen de custodia. En cada caso se valorarán las circunstancias que concurran conforme a los criterios que hemos expuesto. Por eso resultará clave la pericia del abogado que dirija la solicitud.
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