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# El despido o ERE después de un ERTE por COVID-19

por Eduardo | Jul 15, 2020 | Despidos | 0 Comentarios

Hace escasos días el BOE publicó la prórroga de los ERTE por COVID-19 hasta finales de septiembre de 2020. Pero muchas de las personas trabajadoras que se encuentran en esta situación se preguntan qué pasará con sus empleos cuando se deje de prorrogar la situación.

¿Me pueden despedir tras el ERTE por COVID-19? ¿Puedo hacer un ERE si mi empresa no remonta tras la crisis sanitaria? Las dudas laborales son muchas, y aunque lo más recomendable es consultarlas con un abogado especialista en Derecho del Trabajo, en este artículo vamos a tratar de calmar algunas inquietudes.

## Situación actual del ERTE por COVID-19

Desde que se disparó la alerta sanitaria, el Gobierno ha venido promoviendo el ERTE como forma de conservar el empleo sin sobrecargar a las empresas. El ERTE no es más que una suspensión del contrato de trabajo, que se puede solicitar siempre que concurran las causas legalmente exigidas.

Normalmente se relacionan con causas objetivas (económicas, técnicas organizativas o de la producción). Sin embargo, el Gobierno permitió al inicio del estado de alarma que las empresas afectadas por la COVID-19 se acogieran a suspensiones de contratos de trabajo en unas condiciones beneficiosas.

En este sentido, la cotización a la Seguridad Social quedaba cubierta por el Estado. Mientras tanto, las personas trabajadoras afectadas podrían cobrar la prestación por desempleo, sin que el plazo relacionado con la COVID-19 computara a efectos de su duración total.

A cambio, la empresa solo debía comprometerse a mantener el nivel de empleo durante 6 meses una vez pasara el temporal.

Lo cierto es que la situación ha ido cambiando, y actualmente el ERTE por COVID-19:

- Ya no está vinculado al estado de alarma. De hecho, en estos momentos está prorrogado hasta el día 30 de septiembre de 2020.
- Tampoco cubre la integridad de las cotizaciones a la Seguridad Social. Ahora mismo la empresa debe abonar parte de las cotizaciones, que dependerán del volumen de su plantilla, de la reactivación de los afectados y del momento en que nos encontremos.
- Por último, se ha relativizado el compromiso de actividad, que ahora mismo no resulta exigible bajo determinadas circunstancias.

## ¿Es legal el despido por COVID-19?

Esta es, probablemente, la duda más frecuente de las personas en suspensión de contrato. Existe mucha confusión al respecto, ya que el Gobierno dijo en un momento que había “prohibido” los despidos por COVID-19.

Lo cierto es que estos despidos no están prohibidos. Realmente lo que se hizo fue impedir que las causas que dieran pie a un ERTE por COVID-19 pudieran alegarse para justificar un despido objetivo.

Es decir, ya que el Estado ayudaba a las empresas a adoptar medidas temporales, no admitía que las causas relacionadas con la pandemia se alegaran para tomar medidas definitivas (como un despido).

Pero esto no impide que la empresa despida a su plantilla. Simplemente tendría que abonar la indemnización correspondiente a un despido improcedente (33 días de salario por año de servicio). De no hacerlo unilateralmente, la persona afectada siempre podría impugnar el despido con el siguiente resultado:

- Si se declarara procedente, sus efectos se convalidarían sin otorgar más derechos al trabajador o trabajadora.
- En caso de considerarse improcedente, la empresa debería optar entre readmitir a la persona afectada (pagándole los salarios de tramitación) o abonarle la indemnización por despido improcedente.
- Si llegara a declararse nulo, la empresa quedaría obligada a readmitir inmediatamente a la persona afectada, pagándole los salarios de tramitación.

## ¿Me pueden despedir tras el ERTE por COVID-19?

Fuera de este supuesto, otra de la duda más frecuente al respecto del mantenimiento del empleo es la que tienen los trabajadores y trabajadoras que ya están en ERTE. Como hemos indicado, el ERTE se vinculó inicialmente a un compromiso de mantenimiento del empleo.

Este compromiso tiene una duración de 6 meses, que empiezan a contar desde que la empresa comience la reactivación de su plantilla en suspensión. Sin embargo, desde la aprobación del RD 18/2020 las empresas en situación de insolvencia que deban presentar un concurso de acreedores ya no tienen que mantener este compromiso.

Esto significa que las personas afectadas por un ERTE por COVID-19 en empresas que entren en concurso podrán ser despedidas sin penalización alguna. En estos casos conviene buscar a un abogado laboralista para empezar a tramitar las reclamaciones al FOGASA, pues lo más probable es que la empresa deje deudas laborales por pagar, como salarios o indemnizaciones.

### ¿Y si la empresa no está en riesgo de insolvencia?

Cuando la empresa no esté en situación de insolvencia también podrá despedir a sus trabajadores y trabajadoras:

- Tengamos en cuenta que el despido disciplinario es procedente siempre que lo justifique la conducta de la persona trabajadora. Esta forma de despido no conlleva indemnización alguna, aunque sitúa al afectado en situación legal de desempleo. Por tanto, puede pedir el paro.
- El despido objetivo también puede resultar procedente, siempre que se acrediten las causas que lo justifican conforme el Estatuto de los Trabajadores. Este caso es similar al del despido colectivo o ERE, que trataremos más adelante.
- En todo caso, la empresa puede asumir que su despido es improcedente. Para ello basta con que abone la indemnización correspondiente y la decisión extintiva producirá plenos efectos.

### ¿Cómo funciona el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo?

Si la empresa incumpliera su compromiso de mantenimiento del nivel de empleo podría ser sancionada. Además, se le podrá exigir que devuelva las prestaciones abonadas por la Seguridad Social y que pague la parte de los salarios que haya abonado el SEPE.

Pero no se producirán más efectos fuera de estas sanciones. Es decir, el trabajador o trabajadora no recibe más protección que la amenaza a la empresa de tener que devolver los beneficios obtenidos y, en su caso, resultar sancionada.

## ¿Puede la empresa declararse en ERE tras el ERTE por COVID-19?

Esta situación es mucho más compleja. Tanto el ERE como el ERTE son medidas de regulación de empleo. La diferencia entre uno y otro radica en que:

- El ERE conlleva medidas definitivas. Es decir, la extinción del contrato de trabajo. De modo que es el proceso que se tramita para organizar los despidos colectivos.
- Mientras que el ERTE conlleva medidas temporales. Es decir, la suspensión del contrato o la reducción de la jornada mientras duren las causas que lo motivan.

No cabe duda de que la empresa puede solicitar un ERTE por causas objetivas para suceder al ERTE por COVID-19. Cuestión diferente es si puede solicitar un ERE.

Muchos juristas aceptan la posibilidad de que la empresa declare un ERE tras el ERTE. Esto supondría una extinción colectiva de los contratos de trabajo.

A nivel de derechos laborales, las personas afectadas tendrían derecho a cobrar la indemnización correspondiente a un despido objetivo (20 días de salario por año de servicio).

### El ERE cuando la situación de la empresa no empeora tras el ERTE

Pero la cuestión no es tan sencilla. Lo cierto es que el ERTE está motivado por causas circunstanciales. Por tanto, los motivos que fundamentan un ERTE (carácter transitorio) no deberían servir para justificar un ERE (carácter definitivo).

Aceptar esta postura supondría que la empresa solo puede solicitar un ERE en caso de que concurran nuevas circunstancias objetivas (económicas, técnicas, organizativas o productivas) que no se hayan tenido en cuenta a la hora de motivar el ERTE.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo repetidamente (por ejemplo, STS de 18 de marzo de 2014):

“[…] dado el pacto colectivo existente sobre el ERE suspensivo, la recurrente no podía unilateralmente desconocer los acuerdos a los que había llegado hacía menos de un año, sino que venía obligada a negociar su modificación mientras se mantuviesen vigentes. Además, su situación económica, como se verá, no experimentó un cambio radical a peor como ella dice, lo que impide, igualmente, la revisión del acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», sin que se deba olvidar su falta de previsión […]”.

Y resulta difícil pensar en un escenario post-pandemia en que la situación de la empresa sea peor que en plena cuarentena. Lo que podría abrir la puerta a la impugnación de los ERES tras el ERTE por COVID-19.

### El ERE cuando la representación de los trabajadores ha pactado un compromiso de mantenimiento del empleo

Existen precedentes (STS de 26 de marzo de 2014) en que se ha declarado la nulidad de un ERE por conculcar la buena fe negocial al incumplir una cláusula de compromiso de mantenimiento del empleo.

“En definitiva, no cabe sino ratificar la decisión de la Sala de instancia de declarar nula la decisión extintiva sobre la base de la conducta empresarial -contraria a los principios de la buena fe que impone un deber de coherencia entre lo pactado y lo que luego se lleva a cabo, exigiendo un comportamiento congruente con lo pactado- al pretender la recurrente desvincularse de una obligación contraída, atacando así -en feliz frase de la sentencia de instancia que hacemos nuestra- la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la empresa”.

El caso no es idéntico al ERTE por COVID-19, donde el compromiso de mantenimiento viene impuesto de forma legal, aunque si la representación de los trabajadores ha reforzado este compromiso contractualmente, la empresa podría verse impedida para promover el ERE tras el ERTE por COVID-19.

En definitiva, tanto el despido como el ERE tras el ERTE por COVID-19 son posibles. Sin embargo, la cuestión no es sencilla, porque hay que tener en cuenta múltiples factores a la hora de determinar si son o no legales y cuáles son sus consecuencias. De ahí que, como hemos indicado al principio, convenga estudiar cada caso con la ayuda de un especialista en Derecho Laboral.

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